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Folgeinterview zum Zweitmarktangebot beim GAF Global Asset Fund, Vermittleranwalt Daniel Blazek (BEMK Rechtsanwälte)

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Diebewertung.de: Herr Blazek, ein bekannter Anlegeranwalt sagt uns gegenüber, dass sich bei dem sog. Zweitmarktangebot die wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen ändern und deshalb die Anlagevermittlung oder Anlageberatung anspruchsvoller ist. Ab 2017 würden Vermittler „ohne Pardon“ haften, wenn sie nicht über die erforderliche KWG-Erlaubnis dazu verfügen. Der Anleger könne ihn dann auf Schadensersatz verklagen. Stimmt das?

Blazek: Ich kenne das Statement vom Kollegen Reime. Ich betrachte es jedoch etwas differenzierter. Das ist zwar grundsätzlich ein Thema, aber es wird nicht automatisch eine Haftung des Vermittlers oder Beraters nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 54 KWG daraus.

Diebewertung.de: Müssen Sie das jetzt nicht sagen als Vermittleranwalt?

Blazek: Ich führe einige solcher Prozesse. Zum Beispiel begegnet mir dieser Vorwurf auch im Bereich PIM Gold oder im PICAM-Komplex. Jedoch gilt überall – auch hier -, dass erst einmal der Tatbestand des jeweiligen Schutzgesetzes erfüllt sein muss, bevor man über eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB sprechen kann. In unserem Fall bedeutet das, dass der jeweilige Vermittler oder Berater entweder vorsätzlicher Täter des § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG gewesen sein oder aber die Tat fahrlässig begangen haben müsste, § 54 Abs. 2 KWG. Dafür wiederum müsste seine betreffende Tätigkeit einerseits erlaubnispflichtig nach § 32 Abs. 1 KWG sein, andererseits müsste er aber auch solche „Finanzdienstleistungen erbringen“, wie es in § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG heißt.

Diebewertung.de: Aber tut der Vertrieb das nicht, wenn er alte Fondsanteile neu vermittelt? Ist das keine Finanzdienstleistung?

Blazek: Finanzdienstleistungen im Sinne dieser Vorschrift (und anderer Vorschriften) zu erbringen, erfordert eine gewerbsmäßige Tätigkeit, also einen gewissen Umfang.

Diebewertung.de: Die meisten Vermittler tun das doch hauptberuflich.

Blazek: Schon, aber hier geht es um die nach § 54 inkriminierte Tätigkeit, nicht um die sonstige Tätigkeit des Vermittlers oder Beraters. Im Rahmen des § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG wird allein betrachtet, ob die nach § 32 Abs. 1 KWG erlaubnispflichtige Tätigkeit ein gewerbsmäßiges Ausmaß erreicht. Im Kapitalmarktstrafrecht geht man davon aus, dass dafür schon eine gewisse Regelmäßigkeit vorliegen muss, also eine bestimmte Anzahl von Transaktionen pro Monat.

Diebewertung.de: Wie umfangreich muss dass dann sein?

Blazek: Vor ein paar Jahren hieß es dazu in der Kommentierung noch, dass 25 Transaktionen pro Monat erforderlich seien. Ich kann nicht sagen, ob das heute weniger sein mögen.

Diebewertung.de: Ab wann hätte der Zweitmarktvertrieb von Fondsanteilen eine Erlaubnis nach § 32 KWG erfordert?

Blazek: Wie der Kollege Reime insoweit richtig ausführt, ist eine Erlaubnis seit Anfang 2017 (genauer 31. Dezember 2016) erforderlich, allerdings nur bei Vermögensanlagen und – wie gesagt – ab einem gewissen Umfang bzw. ab Gewerbsmäßigkeit. Allerdings sind (mittelbare) Anteile an Kommanditgesellschaften seit 2013 keine Vermögensanlagen mehr, sondern Investmentvermögen nach dem KAGB. Wir reden hier also genau genommen über Fondsanteile, die bereits vor 2013 erstmalig angeboten wurden bzw. Vermögensanlagen waren und dann zum zweiten oder dritten Mal vermarktet wurden. Und natürlich von anderweitigen Vermögensanlagen im Sinne des VermAnlG.

Diebewertung.de: Für den mehrmaligen Vertrieb von Anteilen am GAF oder an MIG-Fonds kommt es also darauf an, ob es sich seit 2017 um eine gewerbsmäßige Tätigkeit im Bezug auf frühere Fondsanteile handelt?

Blazek: Genau, meiner Ansicht nach um Anteile, die erstmals vor 2013 angeboten wurden. Zudem muss für eine etwaige Haftung des Vertriebs zusätzlich noch beachtet werden, dass der – theoretische, unwahrscheinliche – Verstoß gegen §§ 32, 54 KWG nicht automatisch auch zu einer fehlerhaften Vermittlung oder Beratung führt. Immerhin ist denkbar, dass man auch richtig aufklärt, selbst wenn man eine aufsichtsrechtliche Straftat begeht. Dann wird die Frage der Kausalität im Rahmen der unerlaubten Handlung spannend, aber das ist ein anderes Thema.

Diebewertung.de: Nun soll auch die VC Exclusiv Management GmbH GAF-Anteile erworben und an andere Anleger weiter verkauft haben. Gilt dort dasselbe?

Blazek: Grundsätzlich schon. Ich kenne aber keine verbindlichen Zahlen. Ich gehe davon aus, dass die Gesellschaft in Summe mehr Anteile erworben und veräußert hat als der jeweils ggf. in den Vertrieb eingebundene, einzelne Vermittler. Die Frage der Gewerbsmäßigkeit spielt dann vermutlich bei der Gesellschaft eine größere Rolle, damit auch die Frage der eventuellen Erlaubnispflicht seit 2017.

Diebewertung.de: Was würden Sie also tun, wenn einer ihrer Mandanten aus unerlaubter Handlung wegen § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 54 KWG gerichtlich in Anspruch genommen wird in Bezug auf eine Zweitmarktvermittlung von einem GAF-Anteil?

Blazek: Ich würde mir zunächst die Umstände des konkreten Einzelfalls prüfen. Vermutlich würde ich argumentieren, dass bereits der Tatbestand des § 54 KWG nicht erfüllt ist, deshalb ein Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung ausgeschlossen ist und für sich genommen deshalb ohnehin auch keine Aufklärungspflichtverletzung vorläge. Und wenn der Fall es hergibt, würde ich der Zwischenhändlerin den Streit verkünden.

Diebewertung.de: Nun hat Fachanwalt Reime auch ausgeführt, dass die Haftungsrisiken des Vertriebs beim Zweitmarktangebot auch deshalb höher sind, Weil sich der jeweilige von ja weiter entwickelt hat. Trifft das zu?

Blazek: Zutreffend ist, dass zum Zeitpunkt der zweiten Vermittlung eines Fondsanteils ein aktualisiertes Bild zur wirtschaftlichen Situation der Anlagegesellschaft, der Anlagestrategie bzw. Investments und der Risiken vermittelt werden muss. Es gelten im Grundsatz dieselben Pflichten wie bei der ersten Vermittlung, nur eben unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich in Erkenntnisse. Erfolgt dies nicht, könnte das problematisch werden.

Diebewertung.de: Wäre es dann richtig, einen alten Prospekt verwendet zu haben?

Blazek: Auch das ist eine Frage des Einzelfalls. Es kann bereits hinsichtlich der Risikoaufklärung sehr sinnvoll sein, jedenfalls soweit sich das Risikoprofil nicht erheblich geändert hat. Allerdings muss man auch die zwischenzeitlich geänderten Verhältnisse, die der Prospekt gegebenenfalls nicht mehr richtig darstellt, erläutern.

Diebewertung.de: Wir danken für das Gespräch.

Thomas Bremer - www.diebewertung.de